Por Leonardo Marcondes Machado e William Weber Cecconello
A prova é, ao mesmo tempo, categoria central[1] e absolutamente controvertida no sistema processual penal. Segundo Badaró, “eis o ponto mais difícil do processo: proceder à reconstrução histórica dos fatos, de acordo com as regras legais que disciplinam a investigação, a admissão, a produção e a valoração das provas”.[2]
Nesse viés, o sistema jurídico brasileiro costuma identificar nas provas dependentes da memória (ex.: depoimentos testemunhais e reconhecimentos pessoais) um meio instrutório do caso penal passível, ou melhor, carente de (re)produção em juízo. Aliás, segundo clássico entendimento dogmático, a sua natureza probatória dependeria justamente da formação na etapa processual (e não apenas investigativa preliminar) mediante contraditório pleno. Em síntese, a repetição do ato seria para muitos indispensável à constituição regular desse meio de prova.
Ocorre, no entanto, que essa demanda jurídico-processual de validade probatória, com nítida preocupação democrática, fundada no princípio do devido processo legal, pode encontrar algumas arestas em face dos pressupostos científicos da psicologia do testemunho. Isso porque a ideia de repetibilidade das fontes de provas pessoais, usualmente admitida no campo jurídico, inclusive para fins de classificação probatória, não leva em consideração o modo de funcionamento da memória humana.
A memória consiste em um processo cognitivo cuja função não é registrar tudo, mas possibilitar o aprendizado de informações. Em se tratando de testemunhas, isso significa que depois da ocorrência de um evento (e.g., um fato criminoso) novas informações obtidas podem ser incorporadas à memória original[3]. Em um experimento[4] que ilustra tais afirmações, testemunhas foram expostas a um homem, sem tatuagem, assaltando um carro, e após isso conversavam sobre o crime. Os pesquisadores combinaram secretamente com um participante para que este falasse que recordava que o assaltante tinha uma tatuagem no pescoço. Uma semana depois do crime, as testemunhas eram solicitadas a reconhecer o autor do delito com base em 8 (oito) fotografias de pessoas semelhantes, sendo uma delas o verdadeiro autor, e outra um inocente com tatuagem no pescoço. A maioria dos participantes reconheceu o suspeito inocente com a tatuagem, indicando que a informação incorreta sugerida após o evento (tatuagem no pescoço) fora armazenada juntamente à memória dos fatos.
No que tange ao modo de funcionamento da memória humana, deve-se entender o reconhecimento de pessoas como prova irrepetível. As pesquisas demonstram, v.g., que o rosto de alguém, uma vez reconhecido, acaba vinculado à memória do evento, de modo que, em sendo a testemunha ou vítima convidada a um segundo ato de reconhecimento, já não terá mais por base os fatos vividos no momento do crime, mas sim o resultado de todos os reconhecimentos anteriormente efetuados[5].
Para além da inserção de novas informações que são codificadas juntamente com a memória original, a memória humana também está sujeita ao esquecimento com o decorrer do tempo. Assim, mesmo que a essência da informação codificada permaneça, detalhes que podem ser relevantes ao caso tendem a ser esquecidos. Frise-se: a memória de um evento não é um registro que se mantém intacto, bem como não é repetível[6].
A desconfiança para com a memória de vítimas e testemunhas é um assunto antigo, mas que pode ser melhor trabalhado a partir de novos pressupostos no campo do raciocínio probatório. Se, por um lado, não é possível mudar o funcionamento da memória nem desejável ignorar o reconhecimento de pessoas como meio de prova do caso penal; por outro lado, é possível investir na mudança de procedimentos informativos do sistema de justiça criminal, sempre buscando a implementação de novos protocolos técnicos que diminuam a chance de erros (ou condenações injustas).
Nessa linha, indispensável pensar em uma melhor disciplina processual penal às provas dependentes da memória, bem como nas capacitações técnicas das agências policiais e dos mecanismos de preservação da cadeia de custódia.
Não custa lembrar, v.g., que em países como a Inglaterra e os Estados Unidos da América muitas dessas provas são gravadas em formato de áudio e vídeo, podendo ser acessadas na etapa processual[7]. O que, embora não isento de críticas, permite um registro mais fidedigno dos elementos informativos colhidos, bem como do método de formação da prova e do tipo de protocolo adotado pelos órgãos investigativos.
Vale destacar que algumas agências policiais brasileiras também começaram a trabalhar com o sistema audiovisual em seus procedimentos ordinários de investigação criminal (e não apenas nos autos de prisão em flagrante). Trata-se de um importante passo no movimento de superação da forma escrita do inquérito policial. Isso sem mencionar o uso de câmeras individuais nas atividades de policiamento ostensivo, bastante úteis, dentre outros momentos, nas hipóteses de prisão captura em flagrante delito.
Todos esses recursos tecnológicos, se adequadamente empregados no sistema de justiça criminal, podem auxiliar a devida instrução do caso penal. Isso não significa, contudo, a transmutação automática e generalizada de atos de investigação em atos de prova numa espécie de burla ao contraditório pleno e ampla defesa. A grande preocupação reside justamente com o aprimoramento processual penal por meio de uma disciplina probatória mais rigorosa, preocupada com a diminuição de erros judiciários por falsas memórias.
Logo, indispensável refletir sobre as contribuições científicas oriundas da psicologia no campo das provas dependentes da memória. Duas situações parecem absolutamente relevantes nessa seara. O reconhecimento de pessoas como prova irrepetível e a necessidade de métodos adequados às entrevistas criminais. Isso porque, embora as oitivas de testemunhas, suspeitos ou vítimas sejam passíveis de repetição, desde que conduzidas através de técnicas regulares, uma única entrevista realizada de maneira imprópria também pode levar a inserção de falsas memórias.
[1] A questão probatória mostra-se como das “mais importantes da ciência do processo, na medida em que a correta verificação dos fatos em que se assentam as pretensões das partes é pressuposto fundamental para a prolação da decisão justa” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flavio Luiz e MORAES, Maurício Zanoide. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 303). A respeito da centralidade do tema da prova no processo penal, em especial num modelo acusatório: CONSO, GIOVANNI; GREVI, VITTORIO. Compendio di Procedura Penale: appendice di aggiornamento. Padova: Cedam, 2001, p. 276 / TONINI, Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. 12 ed. Milano: Giuffrè Editore, 2014, p. 115.
[2] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 385.
[3] FRENDA, Steven J.; NICHOLS, Rebecca M.; LOFTUS, Elizabeth F. Current issues and advances in misinformation research. Current Directions in Psychological Science, v. 20, n. 1, p. 20-23, 2011.
[4] EISEN, Mitchell L. et al. “I Think He Had A Tattoo On His Neck”: How Co-Witness Discussions About A Perpetrator’s Description Can Affect Eyewitness Identification Decisions. Journal of applied research in memory and cognition, v. 6, n. 3, p. 274-282, 2017.
[5] STEBLAY, Nancy K.; DYSART, Jennifer E. Repeated eyewitness identification procedures with the same suspect. Journal of Applied Research in Memory and Cognition, v. 5, n. 3, p. 284-289, 2016.
[6] CECCONELLO, William Weber; DE AVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 8, n. 2, p. 1057-1073, 2018.
[7] MILNE, Becky; SHAW, Gary; BULL, Ray. Investigative interviewing: The role of research. Applying Psychology to Criminal Justice, p. 65-80, 2007.